«Авантюра парресии — свободной речи без стратегии и искательства» — таким увлекательным видел дело философии Владимир Вениаминович Бибихин (1938–2004). В скудном пространстве позднесоветской и постсоветской культуры многие хотели бы отвести ему место «всего лишь» переводчика и интерпретатора философских текстов, не замечая того, что он, подлинный сократический мыслитель, говорил о философии не догматически. По-сократовски он понимал философию как «свободу открытых вопросов» и «прояснение ситуации», а философствование — как образ жизни, предполагающий «заботу о душе», восстановление «целого» человека и, в конечном счете, спасение. Его выступления убеждали в том, что по-прежнему существует такой особый род деятельности, в котором честность и ответственность мысли неотделимы от честности и ответственности жизненной позиции. А участие в искании путей жизни для современности напоминало, что перед философией изначально стоят не только теоретические, но и практические задачи.

Публикация фрагмента лекций из курса «Введение в философию права» — не только дань памяти большому русскому философу. Это еще и насущная демонстрация живого примера ответственной мысли об обществе, которое испытывает в ней нужду, хотя и не готово себе в этом признаться. И о власти, которая устроена так, чтобы всячески затруднять работу по осмыслению ее arcana  [ 1 ]  .

Книга «Введение в философию права», возникшая на основе лекций, которые В.В. Бибихин читал в МГУ (2001–2002) и позднее в Институте философии РАН, ставит его в один ряд с другими представителями практической философии в России — К.С. Аксаковым, Б.Н. Чичериным, В.С. Соловьевым, Б.П. Вышеславцевым, П.И. Новгородцевым, Е.Н. Трубецким. Философию права легко отнести к рубрике «Теории государства и права». Однако не стоит торопиться. Лучше вспомнить старый смысл словосочетания «практическая философия», вспомнить Аристотеля, который трактовал πρακτικὴ ϕιλοσοφία как науку о деятельности людей, целью которой является благо. Практическая философия как наука об условиях правильного поступка — это вместе с тем и философия политическая, поскольку действие имеет место в полисе, в публичном пространстве.

Среди важных тем Бибихина как политического философа — критическое прояснение основных понятий права, статуса права в истории России. Рассматривая право в его исторической конкретности, анализируя «Русскую Правду» и другие свидетельства правового сознания, он стремится прояснить основопонятия «норма», «обычай», «закон», «принуждение», «правовые процедуры», «законодательный процесс». «Введение в философию права» указывает на то, что речь идет вовсе не о каком-то построении научной системы права, а о задаче осмысления права как существенной черты устойчивой жизни человека. Коллизия заключается в следующем. Нашему нормативному поведению предшествует добросовестная обязанность следовать норме как должному. Но обнаруживаем мы эту кантианскую истину в ситуации, где нет отчетливого опыта права, гражданского общества, правового государства. И вот здесь, пожалуй, вырисовывается главная отличительная черта русского политического философа: для него публично-правовое пространство не данность. Сократ имел дело с противоположностью между законом-обычаем (νόμος) и самой природой (ϕύσις) прекрасного и справедливого, отыскать которую он полагал своей обязанностью. Но исходил он из реальности закона и отчитывался в своем философском деле в апологетической речи на суде, перед гражданами полиса. Сократ был «неуместен» не только потому, что сравнивал себя с оводом, жалящим тучного коня, но и потому, что у афинских граждан вызывал подозрение любой, кто называл себя «идиотом», т.е. по-гречески «частным человеком». Там же, где быть «частным человеком» считается нормой, «неуместность» носит явной другой характер.

Существенный признак правовой ситуации в России Бибихин усматривает в «непроговоренности права». Для нее типично отсутствие опыта судоговорения, нежелание говорить формальным языком, вообще страх перед ситуацией, когда человек может оказаться в области права. Отсюда искушение избежать судопроизводства, договориться по душам. «Жить в отчетливом мире, где есть правила, право, суд, правосудие, мы должны. Тем самым подразумевается, что такой мир не данность. Строго говоря, его нет без нас, мы отвечаем за его существование». Перешагнуть через этот порог, преодолеть перепад между двумя мирами — сложнейшая задача. Речь идет не о границе между законопослушным и криминальным миром, не между легальной и теневой экономикой, а между «принципом» и «беспринципностью». Ведь даже в воровской среде следование неписаному праву часто предпочитается неформальным отношениям. Бибихин ссылается на Мераба Мамардашвили («Лекции по античной философии»), для которого собственно политикой, или демократией, является решение о выходе в сферу принципа. Более того, вся политическая культура есть не что иное, как культ формально отчетливого, следующего принципам поступка.

Этому явлению можно найти параллель даже во внечеловеческом мире, в различии между смазанным биологическим существованием (у вымирающих видов) и отчетливой формалистикой поведения (у здоровых видов). Таким образом, право оказывается некой тотальностью, вне которой остается только «размытый образ жизни». Внутри же этой тотальности противопоставляются писаное и неписаное, гласное и негласное, уставное и неуставное (старое латинское имя — mores), позитивное (в смысле положения, нормативного акта, установленной нормы) и естественное (природное) право. В конечном счете, поступание по закону и «по понятиям».

Тому пониманию права, которое идет от романтической философии и исторической школы, Бибихин противопоставляет свое экзистенциально-феноменологическое понимание (теория для него не что другое, как «вглядывание в то, как вещи показывают себя»). Право не вырастает из какого-то естественного, органического порядка жизни, а «уходит корнями в интимное ощущение, что какие-то наши действия и поступки хороши, безусловно надежны, счастливы, а другие наоборот неудачны, сомнительны». На первый план выходят такие вещи, как судьба, выпавшая нам в жизни доля, которая велит делать одно и запрещает другое. Будучи неспособен четко определить это ощущение, человек ищет опору для своего поведения в принятой норме. «Не наше, не свойское, неприступное лицо права» отражено в строгом, официальном, даже торжественном характере закона и символизируется, в частности, мантиями судей. Заимствование закона в чужой стране, а также приглашение для своего упорядочивания других — скорее правило, чем исключение.

«Русская правда» — название этого судебного уложения звучало исходно не в смысле наша, родная, отечественная, а как правовой распорядок большого нового русского государства с центром в Киеве, данный, предположительно, Ярославом Мудрым Новгороду, который в то время, в XI в., Русью себя еще не называл. Петр I скопировал иностранные законы и порядки, чтобы «улучшить наше отечество», подобно тому, как Ликург взял для Спарты законы Миноса, который считался сыном Зевса.

Последний пример говорит о «надчеловеческом авторитете» права. Когда же праву не хватает этого авторитета, когда государство испытывает недостаток легитимации, становится актуальным отношение к силе. Таким образом, политическая жизнь в целом мыслится Бибихиным как реальность права — вопреки представлению о государстве как чиновничьем механизме или аппарате принуждения (насилия). Бибихин анализирует существеннейшую проблему основания права, установления закона в ходе демократических процедур. Законы создаются, конечно, представителями реального народа, конкретных людей, но от имени народа-идеала. Стало быть, здесь имеет место совпадение фактического с должным (в терминологии Бибихина: «физического» и «идеального»), единство власти и права (в терминологии Бибихина: «тождество права и порядка»). «Особенность философских императивов, к числу которых относится обязанность следовать праву, норме, долгу, заключается в том, что они предписывают то, что так или иначе уже есть».

Одной из ключевых мыслей «философии права» Бибихина является противопоставление писаного и неписаного права. Вопрос о российской анархии или так называемом «правовом нигилизме» предстает в неожиданном свете. Для Востока Европы характерно презрение к уставному праву и торжество неписаного права — констатирует Бибихин, следуя в этом, как и во многих других диагнозах запискам маркиза де Кюстина «Россия в 1839 году». Но можно ли только поэтому характеризовать русскую жизнь как жизнь полностью бесправную? Ответ отрицательный. В России царит не бесправие, а другое право. Презрение к уставному (писаному) праву не означает отсутствия норм поведения (неписаных) вообще. «Мы интуитивно ощущаем, что в нашем обществе, при всей неопределенности ситуации с конституцией и правами человека, существует жесткая норма. Это ощущается на каждом шагу, например, при получении паспорта и регистрации. Западной правовой дисциплине у нас соответствует не менее прочная, но другая по сути норма (курсив мой. — А.М.)». В этом же смысле Бибихин различает между внятным западным законом и русским крепостным правом. Пример с регистрацией показателен. «Стабилен не закон, который течет, как конституция, которая переписывалась на протяжении восьмидесяти лет 4 раза полностью, а инерция записи о лице и вещи. Для этой черты правовой реальности есть старое слово: крепость. Частый в старом русском языке, эпитет крепкий потом заменяется словами сильный, крутой… Крепостное, или крепостное, право, создавалось в ситуации опять же законодательной неопределенности и исправляло текучесть, неясность закона жесткостью вводимого порядка».

В основном российские государственные и правовые документы начиная с XVII в. имеют характер закрепления положения, человека, владения. Поскольку крепость так или иначе является фиксацией сложившегося положения дел, то со временем она теряет силу. Но тем самым не отменяется жесткость и действенность ее как права. «Мнение, что отсталость России сказывалась в существовании крепостного права, которого на Западе собственно почти никогда не было, придется полностью пересмотреть. На Западе ту же роль играл закон». Бибихин приходит к парадоксальному и, прямо скажем, скандальному выводу: место закона у нас занимает крепостное право. Но в этой неожиданной перспективе вдруг открывается нечто иное — на что намекало загадочное признание в начале курса: «Нечто сравнимое по основательности с правом государства я смог найти только в свободе своего собственного». В жестких рамках «порядка» обнаруживается место для свободы. Смело вводимое автором понятие «свободы права»имеет двоякий смысл: 1) «свобода каждого трактовать здесь и теперь закон применительно к обстоятельствам»; 2) «свобода создавать для каждого случая новый писаный или неписаный закон».

Рискнув пойти в предложенном направлении, можно попробовать увидеть специфику российской правовой системы, «свободы права», в болезненной теме собственности на землю. Мы недоумеваем: почему, например, право деревенского жителя свалить в соседнем лесу дерево подчас гораздо очевиднее, чем право лесничества или нового собственника «расчистить» участок того же леса и, тем более, очевиднее права того, кто обносит железным или бетонным забором бывшее колхозное поле? «Философия права» не только побуждает к такого рода вопросам, но и помогает найти ответ. Для себя мы сформулируем его так: деревенский житель спускает дерево в своем лесу.

«Крепостное право было бы невозможно, если бы помещик был владельцем земли в западном смысле, а не получил землю условно за государеву службу; помещичья земля была пожалована ему государем, могла быть отнята, и государевой, т.е. ничьей, была вся земля. Крепостной был в важном смысле владельцем полнее и свободнее помещика, потому что сидел на земле и был одно с ней, а помещика присылали на его землю». Так понятая бедность оборачивается чувством хозяина всей земли. Наша принадлежность к земле сливается с принадлежностью нам земли и не сводится к юридической собственности на землю. Еще один свидетель, привлекаемый к решению вопроса о праве в России, — это Лев Толстой. «Разница между нашим, чувствующим нас, Толстым и Кюстином, который приехал к нам с навыками римского права и священной юридической собственности, в том, что по Толстому наша земля реальность, для Кюстина нашесть земли без полного, обеспеченного правами личности юридического оформления есть лишь иллюзия».

Господство неписаного права обнаруживается и в том факте, что введение крепостного права в конце XVI — начале XVII в. не было зафиксировано в четком законе, однако действовало жестче любого закона. Рыхлость российского права поэтому обманчива. Не только иностранцы, но и мы сами зачастую склонны недооценивать жесткость действующих у нас правил.

Главная причина неудач российского конституционализма — как в его первые годы, так и теперь — заключается в «сочетании внешней неопределенности и внутренней жесткости».

Здесь исподволь (как это свойственно Бибихину) затрагивается существеннейшая проблема философии права вообще. Наличие закона вовсе не гарантирует его исполнения, право не может обеспечить само себя; выражение «диктатура закона» — лишь оборот речи. Мы имеем таким образом безвластное право. Чтобы понять, как работает рутина управления и как возможно конститутивное переустройство рутины, необходимо осознание единства власти и права. Существо власти скрывается, не обнаруживается за рутиной, но может являть себя, как считает, скажем, Карл Шмитт, в «суверенной диктатуре», в решении суверена, в чрезвычайном положении. В нашей ситуации все сложнее. С точки зрения того же германского правоведа, государство в правовом отношении может быть понято только в своей конституции. В России же официальное законодательство неопределенно и двусмысленно. Чтобы это видеть, мы, конечно, не нуждаемся в помощи ни Кюстина, ни Бибихина. Но философия права действительно помогает прояснить реальную крепость правовой системы в нашей стране и таким образом избежать иллюзий. Можно говорить о бесправии, рождающем произвол и анархию. Но можно и говорить о «перманентной революции» или чрезвычайном положении 24 часа в сутки, которое нисколько не исключает жесткий диктат существующих порядков (заметим: для русского языка характерно употребление слова «порядок» во мн. ч. с пейоративным оттенком). Здесь существо власти скрыто глубоко. Произвол или свобода? Мерцание между свободой или произволом также объясняется конфликтом между воображаемой неопределенностью и реальной крепостью правовой системы в нашей стране. И дело тут вовсе не в сравнении с Западом, не в следовании западным или другим, китайским, идеальным меркам. «Есть ли по-настоящему в нас нравственный закон, — спрашивает Бибихин, — такой же неподвижный как звездное небо, выполнение которого мы безусловно предпочтем смерти? В нем, в его соблюдении будет наша свобода, настоящая, которая в нашей необходимости — в обоих смыслах, когда мы необходимы для того, чтобы была справедливость, и когда мы знаем, что нам необходимо, т.е. что нас освободит». Нас освободит строгий закон, иначе мы обречены на свободу права — так звучит, пожалуй, главное сократическое увещевание Владимира Бибихина.